Die Berechnung des Einheitspreises – und seine Anpassung wegen Mindermengen

Faktoren, die nicht Bestandteil der Berechnung des ursprünglichen Einheitspreises sind, bleiben bei dessen Anpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B (2012) unberücksichtigt.

Die Berechnung des Einheitspreises – und seine Anpassung wegen Mindermengen

Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B (2012) ist bei einer über zehn Prozent hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt.

Durch die Vergütungsregelung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B soll der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers den Unwägbarkeiten entzogen werden, die sich aus der unzutreffenden Einschätzung der für die Ausführung der Bauleistung erforderlichen Mengen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergeben. Die Bestimmung trägt dem Risiko Rechnung, dass die Mengenschätzung im Zeitpunkt der Ausschreibung naturgemäß ungenau sein kann und die tatsächlichen Gegebenheiten auf der Baustelle insofern nicht genau erfasst worden sein können[1]. Die aufgrund der Mengenminderung eingetretene Störung des Äquivalenzverhältnisses soll durch eine entsprechende Anpassung der Vergütung durch Neubildung eines einheitlichen Einheitspreises für die gesamte, tatsächlich ausgeführte Masse ausgeglichen werden[2].

Bezugsgröße für den wegen der Mengenminderung anzupassenden Einheitspreis ist ausweislich des Wortlauts von § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B der ursprüngliche Einheitspreis[3]. Hieraus folgt, dass Faktoren, die nicht Bestandteil des ursprünglichen Einheitspreises sind, bei dessen Anpassung – unabhängig davon, wie diese im Einzelnen erfolgt – unberücksichtigt bleiben.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, in dem um Mindermengen bei Holzungs- und Altlastenumlagerungsarbeiten für eine Ortsumfahrung gestritten wird, hat das zuvor in der Berufungsinstanz tätige Brandenburgische Oberlandesgericht nach Ansicht des Bundesgerichtshofs zutreffend- angenommen, dass der in der Urkalkulation von der Auftragnehmerin prognostizierte Verwertungserlös in Höhe von 45 € pro Baum kein Bestandteil des angebotenen Einheitspreises ist[4]:

Die Auslegung eines Vertrags ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung dahingehend, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist[5].

Derartige Verstöße sind dem Brandenburgischen Oberlandesgericht nicht anzulasten. Das Brandenburgische Oberlandesgericht ist auf der Grundlage einer vom Wortlaut ausgehenden, an der beiderseitigen Interessenlage der Parteien orientierten und auch im Übrigen fehlerfreien Auslegung davon ausgegangen, dass – anders als der bei der Berechnung des Einheitspreises berücksichtigte Anteil von 15 € – die mit der Verwertung der Bäume verbundene Erlöserwartung in Höhe von weiteren 45 € nicht Bestandteil des angebotenen Einheitspreises war. Ausweislich der der Auftraggeberin vor dem Zuschlag eröffneten Urkalkulation hat die Auftragnehmerin unter Berücksichtigung der Gutschrift von 15 € einen Einheitspreis von 0, 12 € als äquivalente Gegenleistung für die Fällung eines Baumes einschließlich dessen Verwertung ohne Berücksichtigung des weiteren Verwertungserlöses (in Höhe von 45 € pro Baum) angeboten. Die Beklagte durfte daher davon ausgehen, dass – mit Ausnahme der in den Einheitspreis eingerechneten Gutschrift – die weitere Erlöserwartung der Auftragnehmerin keinen Einfluss auf den angebotenen Einheitspreis hat.

Eine andere Auslegung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deswegen geboten, weil nach dem Vortrag der Auftragnehmerin entsprechend einer Verkehrssitte die Bieter im Straßenbau den eigentlichen Gewinn mit der Verwertung der Rohstoffe machen und nicht mit dem in der Kalkulation der Einheitspreise ausgewiesenen Gewinn. Die im Leistungsverzeichnis angegebene Menge der zu entsorgenden Bäume mag der Beweggrund der Auftragnehmerin gewesen sei, sich an dem Ausschreibungsverfahren zu beteiligen. Die mit dem Zuschlag erhoffte Gewinnerwartung ist indes nicht Teil des zwischen den Parteien bestehenden Äquivalenzverhältnisses geworden. Die Auftragnehmerin war zwar vertraglich verpflichtet, die gefällten Bäume und die gerodeten Wurzelstöcke zu entfernen, um eine baureife Fläche zu schaffen. Als Gegenleistung für diese Leistungen schuldete die Beklagte jedoch nur den in den Einheitspreisen vereinbarten Werklohn. Durch die Einräumung einer Verwertungsmöglichkeit an den Bäumen ist keine Verpflichtung der Auftraggeberin begründet worden, der Auftragnehmerin die in dem Leistungsverzeichnis angegebene Anzahl der Bäume und Wurzelstöcke zur Verwertung zur Verfügung zu stellen.

Auch folgt weder allein aus der Offenlegung der Urkalkulation noch aus der Einbeziehung einer Gutschrift in Höhe von 15 € pro Baum in die Kalkulation des Einheitspreises, dass der erwartete Verwertungserlös insgesamt Bestandteil des Einheitspreises und damit Teil des Äquivalenzverhältnisses wurde. Durch die Offenlegung ist die mit der Entsorgung der Bäume insgesamt verbundene Erlöserwartung der Auftragnehmerin nicht Gegenleistung für die von ihr zu erbringenden Leistungen geworden. Vielmehr war aus der Urkalkulation ersichtlich, dass die Auftragnehmerin die Verwertungserlöse am Markt allein erzielen wollte und diese jedenfalls in Höhe eines Teilbetrages von 45 € kein Kostenfaktor des Einheitspreises sein sollten.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass die Auftragnehmerin hinsichtlich der die Wurzelstöcke betreffenden Position 01.07.0001 eine Anpassung der Vergütung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B schon deshalb nicht verlangen kann, weil der Mengenansatz dieser Position in Quadratmetern und nicht in Stückzahlen angegeben wurde und die Flächengröße unverändert geblieben ist.

Zutreffend hat das Brandenburgische Oberlandesgericht weiter angenommen, dass die Auftragnehmerin keinen Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1, 2 BGB hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen zur Störung der Geschäftsgrundlage wegen Mengenabweichungen im Einheitspreisvertrag grundsätzlich nicht in Betracht, soweit eine vertragliche Regelung wie § 2 Abs. 3 VOB/B vorhanden ist. Diese Bestimmung enthält eine abschließende Regelung für die Über- wie Unterschreitung der Mengenansätze über 10 % hinaus, die § 313 BGB vorgeht und die nicht auf eine bestimmte prozentuale Über- wie Unterschreitung beschränkt ist[6].

Die Anwendung der gesetzlichen Regelungen zur Störung der Geschäftsgrundlage kommt allenfalls ausnahmsweise in Betracht, wenn etwa die Parteien einer Einheitspreisvereinbarung eine bestimmte Menge zugrunde gelegt haben, diese bei Abgabe des Angebots und Erteilung des Zuschlags angegebene Menge zur Geschäftsgrundlage geworden ist und diese wegen gravierender Mengenabweichung und überhöhtem Einheitspreis keine Grundlage mehr für eine Preisanpassung sein kann[7].

Derartige besondere Umstände, die hier eine Anwendung von § 313 BGB gestatten würden, hat der Tatrichter nicht festgestellt. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Umstand allein, dass die Zahl der tatsächlich vorhandenen Bäume erheblich von der Mengenangabe in der Ausschreibung abwich, rechtfertigt nicht die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. Juni 2021 – VII ZR 157/20

  1. vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2012 – VII ZR 19/11 Rn. 18, BGHZ 192, 252[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1986 – VII ZR 39/86, BauR 1987 12; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31.10.2020, § 2 Abs. 3 Rn. 51[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1986 – VII ZR 39/86, BauR 1987, 217 12; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31.10.2020, § 2 Abs. 3 Rn. 52[]
  4. Brandburgisches OLG, Urteil vom 25.09.2020 – 11 U 35/18[]
  5. ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2020 – VII ZR 144/19 Rn. 21, BauR 2020, 1630 = NZBau 2020, 570[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2012 – VII ZR 19/11 Rn. 18, BGHZ 192, 252; Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08 Rn. 6, BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353; Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06 Rn. 36, BauR 2009, 491 = NZBau 2009, 232[]
  7. BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08 Rn. 7 ff., BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353[]